Por: Renzo Efraín Montalvo Jiménez
Ante los graves hechos de violencia y vandalismo que se han generado de manera implausible a raíz de la situación económica producto en parte de la pandemia del covid y la crisis política que enfrenta al legislativo con el ejecutivo en la no aprobación de leyes, (como la reforma tributaria inoportunamente presentada y afortunadamente retirada), por restricciones gubernamentales de reparto burocrático y contractual (no mermelada) que conllevan a la hegemonía implausible de concentración de poder, nos hemos dado a la tarea, en el ejercicio de nuestra profesión para exponer y subvertir desde nuestro criterio jurídico una visión jurídica alternativa en materia de interpretación constitucional y aportar como instrumento democrático al alcance de la ciudadanía, la extensión del mecanismo popular de la “revocatoria directa” a los mandatos del Presidente de la Republica y los Congresistas, lo cual conllevaría aplacar los ánimos y al cese de la arbitrariedad y el caos ciudadano desde la normatividad constitucional, la teoría y la filosofía del derecho, que obligarían a Colombia como estado social de derecho que reconoce la primacía de los derechos, valores y los principios de derechos fundamentales a lograr una paz democrática y una estabilidad institucional. Es en este sentido, que considero pertinente y conducente hacer pública y evidente dos posiciones jurídicas que colisionan en los intereses de quienes tienen polarizado al país desde dos extremos antagónicos y heterogéneos.
El primer argumento racional que justifica la solución inmediata a la crisis en el texto constitucional, propende por la utilización de un mecanismo popular de participación democrática dentro del concepto del pluralismo político y hace referencia a la Revocatoria del mandato del Presidente de la Republica y de los Congresistas.
La Carta Política hace referencia específica a la revocatoria del mandato en dos disposiciones. La primera de ellas, el artículo 40, señala que el derecho a la participación de los ciudadanos se concreta, entre otros, en el derecho a revocar el mandato de los “elegidos” en los casos y en la forma que establezca la ley. A su vez, el artículo 103 lo enuncia como uno de los mecanismos de participación ciudadana .
En este contexto, no podemos soslayar que, en las dos normas del texto superior, señaladas con antelación, el constituyente trasfirió al legislador la potestad de reglamentar los casos y las formas en que la revocatoria del mandato debe hacerse en la mayor medida de lo posible, sin:
i) Limitaciones en cargos de elección uninominal o plurinominal.
ii) Restricciones en las causales de sustentación.
Entonces es fuerza de concluir, que el legislador ordinario, en tres ocasiones (este derecho político se encuentra regulado por las leyes 134 de 1994, 741 de 2002 y 1757 de 2015) ha reglamentado y se ha examinado de manera copulativa en ejercicio del control de Constitucionalidad (por tratarse de leyes estatutarias) la revocatoria directa del mandato bajo una perspectiva de restricción injustificada de sus destinatarios para hacer sujeto pasivos de este mecanismo popular solo a los alcaldes y gobernadores, excluyendo sin fundamento constitucional a los demás “ELEGIDOS”, empezando por el Presidente de la República, los Congresistas y los miembros de las juntas administrados, como personas que son producto semánticamente de “inclusión” en el verbo “elegir” en toda la expresión lingüística del término sin restricciones ni limitaciones que el Constituyente no previó y que el legislador no puede dentro del margen de la potestad de libertad de configuración desbordar sin justificación razonable sin resentir el principio general de derecho que establece “que lo que no esta prohibido esta permitido” (solo con excepción en el derecho penal).
Por su parte, la Sala Quinta del Consejo de Estado, considera:
Según el Estado de que se trate, hay diversidad de tratamiento frente a los funcionarios que pueden ser sujetos de la revocatoria. En su gran mayoría la figura se aplica para los mandatarios locales y, en escasas ocasiones, para el Presidente de la República y/o las corporaciones de elección popular. En Colombia solo opera para alcaldes y gobernadores .
De forma heterogénea, los Congresistas al reglamentar de manera estulticia, el tema de la revocatoria del mandato, lo encasillaron y blindaron en una sola causal de responsabilidad que concitaron en la infracción o violación del voto programático, ignorando en una agnosia perversa que las causas que pueden dar origen a la revocatoria del mandato, en los términos de la doctrina y las legislaciones del derecho comparado, van desde el voto programático; los actos de corrupción; pérdida de legitimidad y/o violación de los derechos humanos, así como la insatisfacción ciudadana, temas que no ha escapado ni ha sido ajeno a pronunciamiento en sede jurisdiccional como se puede evidenciar en la sección Quinta del Consejo de Estado .
En ese sentido, la sala Quinta del Consejo de Estado, después de este recorrido por la regulación de la figura en algunos Estados, se pregunta la Sala, ¿en el caso colombiano la revocatoria del mandato solo es procedente por el desconocimiento del voto programático? Una respuesta a este interrogante, permite afirmar que en razón de la regulación que hizo la Constitución de 1991, no se puede sostener válidamente que este mecanismo de participación esté asociado exclusivamente al voto programático. Si bien el artículo 259 de la Carta preceptúa que quienes elijan gobernadores y alcaldes imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato, de dicho precepto no se puede concluir, sin más, que la revocatoria, como mecanismo de participación, solo proceda para materializar esta clase de voto.
Ahora bien, en el mismo sentido:
La Corte ha considerado que la revocatoria del mandato se aplica, en atención a lo establecido “en materia de voto programático” en el artículo 259 de la Carta, únicamente a los alcaldes y gobernadores .
Al respecto, la Corte ha considerado:
Adicionalmente el artículo 259, aunque no contiene una mención específica de dicha figura, alude al denominado voto programático indicando que quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato.
Refiriéndose a la posibilidad de aplicar tal institución a los congresistas sostuvo esta Corte:
“De tal suerte que, para las Corporaciones de elección popular no puede hablarse de mandato imperativo, pues no está en los representantes de un partido concretar todo el programa, la razón de ser, la naturaleza de los órganos colegiados es la negociación, el consenso y la conclusión en la ley de las decisiones más próximas a un ideario. No puede exigírseles mandato imperativo, ni revocatoria del mandato.” .
En este orden de ideas, debemos precisar que el derecho de participación es de aplicación inmediata según se encuentra prescrito en el artículo 85 de la Constitución. Es un derecho político que se encuentra regulado por las leyes 134 de 1994, 741 de 2002 y 1757 de 2015, y que al ser regulado por medio de leyes estatutarias, sufre un control automático de constitucionalidad con unas sentencias que gozan de fuerza vinculante de obligatorio cumplimiento para todo el mundo y no es un derecho absoluto[ ] y por eso admite restricciones legislativas.
En esta dirección la Corte tiene preceptuado que:
A pesar del reenvío general y específico que la Carta hace a la competencia del Legislador, es indudable que ésta contiene:
(1) reglas que imponen límites precisos a la potestad legislativa mediante la fijación de mandatos o prohibiciones de regulación y
(2) reglas que exigen determinados comportamientos de las autoridades públicas en el desarrollo de los mecanismos de participación.
En orden a lo anterior, podemos afirmar una vez confutadas las dos normas constitucionales, que se refieren a la revocatoria del mandato, podemos concluir que:
i) Ninguna norma del texto superior establece como prohibición en la aplicabilidad de este procedimiento o mecanismo de defensa popular, como lo es, la revocatoria del mandato, a los Congresistas y el Presidente de la República.
ii) Ningún artículo de la Carta Política limita explicita ni implícitamente, el mecanismo de la revocatoria del mandato a los alcaldes y gobernadores.
iii) Ninguna disposición normativa de orden constitucional, establece de manera taxativa cuales son las causales o las formas que pueden sustentar o fundamentar la responsabilidad en un proceso de revocatoria del mandato.
Sobre la limitación en la aplicabilidad de la figura revocatoria del mandato restringiéndola en sus destinatarios solo para alcaldes y gobernadores, y estructurándola únicamente en la causal de violación o transgresión del voto programático, podemos afirmar que se trato de un “mico” u omisión legislativa relativa (como se denomina en técnica constitucional), laguna o vacío jurídico indeterminado (como se denomina en teoría del derecho) en que han incurrido los honorables padres de la patria o Congresistas en ejercicio podría decirse discrecional y potestativo de la libertad de configuración legislativa de que gozan en el ejercicio de su función pública, soslayando que la extensión indefinida y la amplitud del término semántico que utilizo el constituyente de 1991, “ELEGIDOS”, implica que la puesta en práctica de esa figura no es de carácter restrictivo sino expansivo, que es un tipo normativo de orden constitucional en blanco, que consagra principios, valores y derechos que no puede ser objeto de limitaciones o prohibiciones taxativas que no considero constituyente y que una actuación en contrario vulnera el principio general de derecho que establece que lo que no esta prohibido esta permitido; situación que de manera análoga se aplica en la omisión o infracción de deber de regular heterogéneamente las causales de responsabilidad que pueden soportar o estructurar dicho mecanismo de participación democrática.
“Por plenitud o integridad del Derecho se entiende aquella propiedad en cuya virtud el sistema dispone siempre de una cualificación normativa para cualquier caso o supuesto de hecho. Dicho de otro modo, un sistema es pleno si cualquier caso puede ser calificado como prohibido, obligatorio o permitido según alguna norma del sistema. Cuando falta esa norma decimos estar en presencia de una laguna: un cierto caso representa una laguna de un determinado sistema cuando este no correlaciona dicho caso con alguna cualificación normativa, esto es, cuando no lo declara ni prohibido u ordenado, ni permitido. El postulado de la plenitud aparece como necesario a fin de hacer compatibles dos exigencias del Derecho moderno íntimamente unidas al proceso de monopolización jurídica del Estado legislativo, a saber:
i) Que el juez no puede negarse a fallar (prohibición del non liquet) y
ii) Que debe hacerlo precisamente con arreglo a normas preestablecidas .”
Por otro lado, Se afirma que existe una omisión legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el Constituyente.
El legislador puede violar los deberes que le impone la Constitución de las siguientes maneras:
Cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución;
Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros;
Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto;
Cuando el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella.
En el primer caso, se presenta una omisión legislativa absoluta por cuanto falta la disposición de desarrollo legislativo de un determinado precepto constitucional; mientras que, en los restantes, existe una omisión legislativa relativa por que si bien el legislador ha expedido la ley en ella solamente ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio de igualdad.
En la doctrina contemporánea, dentro de la concepción democrática de que ningún acto de las autoridades puede estar desprovisto de control, se ha entrado a plantear la posibilidad de ejercer este no sólo sobre las acciones del legislador, sino también sobre sus omisiones.
De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina se entiende por omisión legislativa «todo tipo de abstención del legislador de disponer lo prescrito por la Constitución». Dichas omisiones, entonces, se identifican con la «no acción» o falta de actividad del legislador en el cumplimiento de la obligación de legislar que le impone expresamente el Constituyente. Para que se pueda hablar de omisión legislativa, es requisito indispensable que en la Carta exista una norma expresa que contemple el deber de expedir la ley que desarrolle las normas constitucionales y el legislador lo incumpla, pues sin deber no puede haber omisión. En consecuencia, la omisión legislativa no se puede derivar de la ausencia de leyes por incumplimiento del Congreso del deber general de legislar.
En resumen, se afirma que existe una omisión legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el Constituyente.
En conclusión, podemos afirmar que: i) El constituyente no prohíbe la revocatoria del mandato para el Presidente de la República ni para los Congresistas. ii) La revocatoria del mandato puede ser objeto de otras causales diferente a la revocatoria del mandato y la insatisfacción ciudadana no solo esta referenciada en el derecho comparado y en la doctrina que decanta el tema, como causal, sino que al ser analizada por el Consejo de Estado en su jurisprudencia se puede considerar un criterio auxiliar de la actividad judicial. iii) Por estar la revocatoria del mandato estrechamente ligada al núcleo esencial del derecho fundamental a la participación política y por tratarse de un mandato de optimización que como principio de ser realizado en la mayor medida de lo posible puede ser planteado vía tutela como la colisión de principios que conculcan derechos fundamentales que puede el juez constitucional resolver mediante la ponderación, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, previo juicio de necesidad y de adecuación. iv) El gobierno de los jueces no puede mantenerse al margen del enfrentamiento entre dos ramas del poder y mucho menos ante la omisión legislativa relativa y las lagunas o los vacíos jurídicos indeterminados que restringen los derechos políticos de los ciudadanos a revocarle el mandato a unos “elegidos” que no tienen justificación racional de ser excluido de ese mecanismo de participación democrática en un sistema de democracia participativa.
