Por: Julio César Leal Duque
El Estatuto Tributario Nacional tiene muchos errores y problemas de todo tipo, pero nada se compara con el 4×1000 y la Subcapitalización que son dos gazapos de tipo conceptual económico en la legislación nuestra.
El 2×1000 lo trajo el Dr. Juan Camilo Restrepo de forma acertada en un momento de crisis financiera sin precedentes y como dijo recientemente el Presidente Pastrana hace pocos días en éste medio “…en mi gobierno cuando nos propusimos salvar el agonizante sistema bancario que heredamos. Lo hicimos bajo la convicción plena de salvábamos así al país y su economía, (…)”. Y la verdad ese esfuerzo no se puede desconocer; el Dr. Restrepo siendo abogado muy bueno en temas presupuestales y que en mi pre-grado estudié con mucha admiración todos sus libros. También en ese gobierno se hizo algo muy bueno, como fue la Ley 510/99 que pretendía crear lo que técnicamente lo que se denomina un firewall (muro de fuego) para que el sistema financiero no interviniera en el sector real, un tema al que le dieron una patada los gobiernos siguientes permitiéndole a los bancos intervenir por ejemplo en la construcción, últimamente hasta hacer declaraciones de renta y muchos otros negocios a los cuales por conflicto de intereses no pueden estar. Ese es un tema para largo, pero sigamos con el análisis… resulta que la formación del Dr. Restrepo no era economista, y en la redacción del Decreto Ley que introdujo el impuesto no lo definió como tal y tuvo que intervenir la Corte Constitucional para diferenciarlo por definición técnica de lo que es un impuesto, una tasa y una contribución; lo que a todas luces presentaba un inconveniente no solo para administrarlo, sino también para definir como se usaba. Pero ¿de donde viene la confusión? Claramente es un concepto económico diferente a lo que conocíamos en ese momento y lo que hoy en día dentro del sancocho tributario que tenemos podemos distinguir.
Resulta que el hoy 4×1000 no es un impuesto para los sistemas tributarios internos, el 4×1000 es un impuesto para evitar la fuga de capitales creado por James Tobin (es mejor definirlo antes que aparezca un director o ex-director de la DIAN a decir que se inventó el agua tibia). Resulta que es un impuesto de naturaleza cambiaria de competencia quizás más del Banco de la República que del Honorable Congreso. Se debe usar en las operaciones internacionales para provocar que los capitales golondrina salgan de los países y generen crisis. (Capitales golondrina de los que le gusta al señor Soros). Es para evitar la especulación.
Ese parche tenían que sacarlo del sistema económico interno los gobiernos siguientes por obvias razones, en especial porque es confiscatorio y viola la Constitución Nacional, es decir, erosiona los intereses de los ahorradores e interviene el capital cuando las transacciones son en períodos cortos de tiempo. Es decir, que el único que tiene perdón de Dios en este gazapo es el Dr. Restrepo porque lo usó para salvar al país a pesar de no ser economista y echar mano de una herramienta que sirvió en ese momento. Los que si no tienen perdón de Dios son los que lo sucedieron, porque si han demostrado total desconocimiento técnico, al permitir que el Congreso siga en la ignorancia. Sinceramente que pena con todas esas universidades donde se formaron tan brillantes ministros.
Pero eso no es todo, hay unos ex-ministros que no solo dejaron el 4×1000, le sumaron otro gazapo de iguales proporciones, se llama subcapitalización. Con ese nombre tan bonito lo vieron de papaya para ponerlo en sistema interno y se los resumo antes de entrar en la teoría que sustenta mi explicación; el resumen es muy sencillo, la subcapitalización es para evitar que a través de prestamos y la liquidación de los intereses se eluda el pago del impuesto a los dividendos en países donde como el nuestro tenemos doble tributación -cuando se liquidan las utilidades y cuando se reparte el dividendo- por brutalidad de algunos que no les gusta que la inversión extranjera venga al país por tendencias ideológicas de izquierda. Entonces se impone la subcapitalización para aquellos agentes económicos que estando en dos territorios o jurisdicciones pretendan sacar los dividendos disfrazados de rendimientos, bajando artificialmente el impuesto de renta con el gasto y pagando una retención más baja que la suma de los impuestos por Renta y Dividendos. Ahí tenemos esos dos “…parches donde no es el dolor” como decía mi abuelita.
Este error no le permite a los agentes económicos internos vinculados prestarse plata, cuando en realidad están en una legislación interna que no les permite evadir el pago de impuestos, esto por una razón elemental y es que como están en el mismo territorio si uno le traslada un costo al otro, el ingreso también queda en el mismo territorio. Lo que hacen es entorpecer a los agentes y obligar a la gente a que se vaya a los bancos así tenga la plata en su mismo grupo de empresas. Algo así como dale una patada al firewall del que hablamos antes u obligar a la gente a que use la factura electrónica como si no hubiera más tipos de documentos.
Sería muy bueno que el actual ministro se reivindicara de la administración pasada y de esta eliminando esos dos gazapos técnicos de vergüenza internacional absoluta.
DEFINICIÓN TÉCNICA INTERNACIONAL DE SUBCAPITALIZACIÓN
PRIMERA DEFINICIÓN INTERNACIONAL
“…2.3 Financiamiento híbrido y subcapitalización.
El financiamiento híbrido se refiere a las formas de financiamiento que tienen las características de un préstamo y de un aporte de capital social. El financiamiento híbrido puede utilizarse por razones económicas válidas, por ejemplo en el sector financiero, teniendo en cuenta los requisitos de capitalización. Sin embargo, con frecuencia también se utiliza en planificación fiscal para obtener ahorros tributarios, aprovechando que el financiamiento se clasifica de forma distinta en los países involucrados. Así, un préstamo híbrido puede ser reconocido como un préstamo en el país del deudor, permitiendo deducir los intereses pagados, mientras que en el país del acreedor puede, bajo una determinación sustantiva, considerarse como capital social. El país acreedor puede considerar el “interés” recibido como si fuera un dividendo, que — en situaciones intracorporativas — puede estar exento de impuestos bajo un régimen de exención en la participación. Los países pueden utilizar varios criterios (solos o en combinación) para determinar si un préstamo formal se considera híbrido y debe reclasificarse como capital social. Algunos países que reclasifican un préstamo como capital social posteriormente tratan los intereses pagados por el deudor como dividendos sobre los cuales se puede aplicar la retención de impuestos.
La subcapitalización se refiere al financiamiento mediante el endeudamiento excesivo de una empresa u otra entidad. En la legislación sobre subcapitalización, los intereses pagados sobre las deudas (préstamos reales), no son deducibles en la medida en que la deuda exceda cierta relación entre deuda y capital social (se abre una Nota numerada 13). Además, en este caso el país fuente puede reclasificar los intereses no deducibles como dividendos y aplicar un impuesto (retención) sobre esos dividendos.
(Nota 13 En general, tal legislación se aplica en situaciones transfronterizas entre empresas vinculadas u otras entidades relacionadas, con el propósito de luchar contra la erosión de la base imponible en el país fuente por pagos (deducibles para efectos tributarios) importantes de intereses a empresas vinculadas no residentes, que no son objeto de impuesto sobre la renta, o son gravadas a una tasa sustancialmente más baja en sus países, comparado con el impuesto aplicable en el país fuente.)…”.
Esta definición está tomada del “Manual de las Naciones Unidas en temas específicos sobre la administración de convenios de doble tributación para países en desarrollo”. Editado por Alexander Trepelkov, Harry Tonino y Dominika Halka. Naciones Unidas, Nueva York, Abril 2015. Para más información contactar a: Naciones Unidas Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Oficina de Financiación para el Desarrollo, Secretaría de las Naciones Unidas, Plaza ONU, Oficina DC2-2170, Nueva York, N.Y. 10017, EE.UU. Tel: (1-212) 963-7633 • Fax: (1-212) 963-0443 Correo electrónico: TaxffdCapDev@un.org
(http://www.un.org/esa/ffd/wp-content/uploads/2015/04/UN_Handbook_DTT_Sp.pdf)
SEGUNDA DEFINICIÓN INTERNACIONAL
La OCDE (www.oecd.org)
Según el Documento “Lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios” de la OCDE ISBN 978-92-64-20121-7, 232013154P (http://dx.doi.org/10.1787/9789264201224-es.)
La página 45 que anexamos a esta comunicación indica “…Las normas destinadas a luchar contra los mecanismos híbridos, que vinculan el régimen fiscal nacional con el régimen fiscal en un país extranjero, lo que excluye la posibilidad de que existan distorsiones;…”. (Subraya nuestra)
En la página 51 reza:
“…Endeudamiento
Las normas vigentes alientan a las empresas a financiarse mediante el endeudamiento en lugar de mediante fondos propios. En efecto, las diferencias que existen en el tratamiento de las deudas y el de los fondos propios dentro de los países y entre diferentes países crean un incentivo en favor de la financiación mediante endeudamiento. Cuando una sociedad matriz y una filial están sujetas a diferentes normas tributarias, por ejemplo, porque se encuentran en diferentes países, la cuantía de los fondos propios proporcionados por la sociedad matriz a su filial afectará la carga tributaria total del grupo…”. (Subraya nuestra)
CLARIDADES FRENTE AL ESQUEMA Y DEFINICIÓN INTERNACIONAL DE SUBCAPITALIZACIÓN
1. Se entiende por Subcapitalización que es una practica que se hace entre sociedades vinculadas.
2. Se entiende por Subcapitalización que es una operación realizada entre países (situaciones transfronterizas).
3. Se entiende que es una operación para evitar capitalizar las empresas vinculadas y disminuir la tributación a través de la liquidación de intereses.
